2017考研法律碩士(非法學(xué))專業(yè)基礎(chǔ)真題答案

　　一、單項(xiàng)選擇題：1-40題，每小題一分，共40分。

　　1.【答案】 A

　　【解析】本題考查的是刑法的機(jī)能。刑法的機(jī)能，是指刑法能產(chǎn)生的積極作用。一般來說，刑法具有三種機(jī)能：(1)規(guī)制機(jī)能，是對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)制或者約束的機(jī)能。其方式是對(duì)犯罪規(guī)定刑罰，向國民顯示該行為為法律所不容許;或者要求國民不要實(shí)施類似行為，從而避免犯罪;(2)保護(hù)機(jī)能，即保護(hù)國家、社會(huì)和個(gè)人法益的機(jī)能;(3)保障機(jī)能， 即保障公民不受國家刑罰權(quán)的非法侵害并保障犯罪人不受刑法規(guī)定之外的刑罰處罰的功能。本題選A。

　　2. 【答案】B

　　【解析】刑法對(duì)外國人在中國領(lǐng)域外犯罪的效力。外國人在中國領(lǐng)域外對(duì)中國國家或者公民犯罪，而按我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法;但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。這種規(guī)定，體現(xiàn)了保護(hù)原則。

　　3. 【答案】B

　　【解析】本題考查的是純正不作為犯，又稱“真正的不作為犯”。法律規(guī)定一定的作為義務(wù),單純地違反法律規(guī)定此項(xiàng)作為義務(wù)而構(gòu)成犯罪的行為人。純正不作為犯的特點(diǎn)是:(1)違反的作為義務(wù)一般由法律予以明文規(guī)定,其內(nèi)容是多方面的。(2)一般不要求有危害結(jié)果的發(fā)生。A選項(xiàng)中，甲將生活不能自理的老母鎖在家中并外出數(shù)天，已經(jīng)構(gòu)成作為形式的故意殺人。遺棄罪的主觀方面是將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的贍養(yǎng)義務(wù)不承擔(dān)或轉(zhuǎn)移給別人承擔(dān)，而不能包含殺人的故意，如將生活不能自理的老母背到車站、民政部門前等地方丟棄，構(gòu)成遺棄罪。B 選項(xiàng)，對(duì)于逃稅罪，有人認(rèn)為是作為犯罪，有人認(rèn)為是不作為犯罪，也有人認(rèn)為是作為不作為相結(jié)合的犯罪，但從純正不作為犯的第一特點(diǎn)來看，通說認(rèn)為，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大的行為。不管是采取何種手段，其最終行為都是不履行法律規(guī)定的納稅義務(wù)。所以屬于不作為犯罪。

　　4.【答案】D

　　【解析】AB選項(xiàng)都沒有因果關(guān)系，C選項(xiàng)是介入因素導(dǎo)致因果關(guān)系中斷。D選項(xiàng)考查的是因果關(guān)系的客觀性，因甲的追打?qū)е乱衣浜友退溃椎男袨榕c乙的死亡具有因果關(guān)系。

　　5. 【答案】B

　　【解析】打擊錯(cuò)誤，也稱打擊失誤、行為偏差、方法錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于失誤而導(dǎo)致實(shí)際侵害對(duì)象與其本欲侵害的對(duì)象不一致。打擊錯(cuò)誤有以下基本特征 ：1、行為人對(duì)自己意欲侵害的對(duì)象實(shí)施了侵害行為。2、實(shí)際侵害的對(duì)象與行為人意欲侵害乃至行為所指向的對(duì)象不一致。這一特征包括以下含義：其一，要有實(shí)際的侵害結(jié)果發(fā)生;其二，行為人主觀上要有特定的侵害對(duì)象;其三，實(shí)際侵害的對(duì)象不是行為人意欲侵害的，也不是其行為所直接指向的特定對(duì)象，因?yàn)槿绻袨槿酥饔^上雖然有特定的侵害對(duì)象，但行為指向的對(duì)象并不特定，也不存在打擊錯(cuò)誤的問題。3、行為人在主觀上不僅不希望而且也沒有放任自己的行為對(duì)第三者(實(shí)際侵害對(duì)象)造成危害。

　　打擊錯(cuò)誤的表現(xiàn)形式有兩種：一是同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯(cuò)誤，如本題中甲用刀傷害張三卻誤傷了李四;;二是不同構(gòu)成要件間的打擊錯(cuò)誤，如某人從樓上投擲重物意圖砸毀甲的汽車，卻將過路的行人乙砸死。

　　6. 【答案】A

　　【解析】本題中乙的行為系共同盜竊，構(gòu)成盜竊罪，理由是：(一)乙具有共同盜竊犯罪的主觀故意。所謂共同犯罪故意，指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到他人的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決定參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。根據(jù)意思聯(lián)絡(luò)形成時(shí)間的不同，共同犯罪可分為事先有通謀的共同犯罪和事先無通謀的共同犯罪。“事先”，是指著手實(shí)行犯罪之前。在著手實(shí)行之前就預(yù)謀共同犯罪或形成共犯故意的，屬于事先通謀;甲乙就屬于事前的共謀。甲乙具有分工上的不同。

　　7. 【答案】C

　　【解析】刑法第52條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”根據(jù)本條規(guī)定，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)與犯罪情節(jié)相適應(yīng)。也就是說，犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)多些;犯罪情節(jié)較輕的，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)少些，這是罪刑均衡原則在罰金裁量上的具體體現(xiàn)。在裁量罰金數(shù)額時(shí)應(yīng)否考慮犯罪人繳納罰金的能力，刑法沒有明確規(guī)定，但2002年11月15日最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并結(jié)合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。”由此可見，在司法實(shí)踐中，從有利于判決執(zhí)行的角度出發(fā)，在罰金裁量的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子繳納罰金的能力。

　　8. 【答案】B

　　【解析】假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，誤認(rèn)為有不法侵害的存在，實(shí)施防衛(wèi)行為結(jié)果造成損害的行為。

　　(1)不法侵害行為的實(shí)際不存在。這是假想防衛(wèi)成立的前提條件，也是假想防衛(wèi)行為區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)和其他防衛(wèi)錯(cuò)誤的關(guān)鍵。

　　(2)行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖。這是假想防衛(wèi)在主觀上的必備條件。這種防衛(wèi)的意圖來源于行為人主觀上判斷錯(cuò)誤，如果行為人明知不法侵害并不存在，也就不會(huì)產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，假想防衛(wèi)當(dāng)然也就不會(huì)發(fā)生。

　　(3)行為人的"防衛(wèi)"行為給無辜者造成了損害，這是假想防衛(wèi)成立的結(jié)果條件。由于行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而作出錯(cuò)誤的防衛(wèi)反擊，進(jìn)而導(dǎo)致不應(yīng)有的危害后果的產(chǎn)生。假想防衛(wèi)行為才具有法律意義上的社會(huì)危害性，行為人并因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　9. 【答案】A

　　【解析】應(yīng)當(dāng)附加適用剝奪政治權(quán)利的情形：(1)對(duì)危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加適用剝奪政治權(quán)利;(2)對(duì)被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利終身?？梢愿郊舆m用剝奪政治權(quán)利的情形：(1)故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子可以附加適用。(2)故意傷害、盜竊等其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪，犯罪分子主觀惡性較深、犯罪情節(jié)惡劣、罪行嚴(yán)重的，也可以附加適用。

　　10. 【答案】D

　　【解析】自首可以分為兩種，即一般自首和特別自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。特別自首，又稱準(zhǔn)自首、余罪自首或余首，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為。

　　11. 【答案】D

　　【解析】限制加重原則,又稱“限制并科主義”、“限制相加原則”。數(shù)罪并罰的原則之一。指對(duì)一人所犯數(shù)罪分別定罪量刑，然后在一定的限制內(nèi)予以加重或并科，以此作為決定執(zhí)行的刑罰。具體適用有兩種類型：(1)單一限制加重原則。即在對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，以其中最重犯罪的最高法定刑為上限，在此限度內(nèi)通過全部或部分并科決定執(zhí)行的刑罰。(2)雙重限制加重原則。即在對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，以數(shù)刑中最高刑期為下限，以法律上規(guī)定的數(shù)罪并罰的特定刑期為上限，在此限度內(nèi)決定執(zhí)行的刑期。

　　12. 【答案】C

　　【解析】簡單罪狀，是指條文只簡單的規(guī)定罪名或者簡單描述具體犯罪的基本構(gòu)成特征。刑法中之所以采取簡單罪狀的方式，是因?yàn)檫@些犯罪的特征易于被人理解和把握，因而無需在法律上作具體的描述。簡單罪狀雖然缺乏對(duì)犯罪構(gòu)成特征的具體描述，但條文簡練概括，避免繁瑣。采用簡單罪狀，一般是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為，有些罪狀的特征比較明顯，且為人們所熟知，如故意殺人罪，故意傷害罪，無須在罪狀中作更具體的描述。

　　13. 【答案】D

　　【解析】根據(jù)刑法理論和我國現(xiàn)行刑法的具體規(guī)定，司法實(shí)踐中屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的具體行為主要表現(xiàn)為以下幾種:

　　1、撿拾他人的信用卡在特約商戶消費(fèi)、在銀行或柜員機(jī)上支取現(xiàn)金。例如D選項(xiàng)。

　　2、冒用代為保管的他人信用卡在特約商戶消費(fèi)、在銀行或柜員機(jī)上支取現(xiàn)金。

　　3、發(fā)現(xiàn)他人將信用卡遺忘在自動(dòng)取款機(jī)中，不退卡，繼續(xù)進(jìn)行取款或者轉(zhuǎn)賬。

　　4、冒用他人的信用卡通過網(wǎng)上銀行和電話銀行進(jìn)行消費(fèi)和轉(zhuǎn)賬。

　　5、冒用他人非法轉(zhuǎn)手的信用卡。

　　6、特約商戶的工作人員在顧客用信用卡消費(fèi)結(jié)算時(shí)，私下重復(fù)刷卡，非法占有信用卡資金。

　　14. 【答案】C

　　【解析】AD選項(xiàng)均不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，B選項(xiàng)，在拐賣婦女的過程中，強(qiáng)奸被拐賣婦女的，數(shù)罪并罰。

　　15. 【答案】A

　　【解析】誣告陷害罪，是指捏造事實(shí)，作虛假告發(fā)，意圖陷害他人，使他人受刑事追究的行為。首先，必須捏造犯罪事實(shí)，即無中生有、栽贓陷害、借題發(fā)揮把杜撰的或他人的犯罪事實(shí)強(qiáng)加于被害人。所捏造的犯罪事實(shí)，只要足以引起司法機(jī)關(guān)追究被害人的刑事責(zé)任即可，并不要求捏造詳細(xì)情節(jié)與證據(jù)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，捏造他人一般違法事實(shí)的也構(gòu)成誣告陷害罪，我們不同意這種觀點(diǎn)。因?yàn)楸痉魑囊笾饔^意圖是“使他人受刑事追究”。

　　其次，必須向國家機(jī)關(guān)或有關(guān)單位告發(fā)，或者采取其他方法足以引起司法機(jī)關(guān)的追究活動(dòng)，告發(fā)方式多種多樣，如口頭的、書面的、署名的、匿名的、直接的、間接的等等。如果只捏造犯罪事實(shí)，既不告發(fā)，也不采取其他方法引起司法機(jī)關(guān)追究的，則不構(gòu)成本罪。

　　再次，必須有特定的對(duì)象。如果沒有特定對(duì)象，就不可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)追究某人的刑事責(zé)任，因而不會(huì)侵犯他人的人身權(quán)利。當(dāng)然，特定對(duì)象并不要求行為人點(diǎn)名道姓，只要告發(fā)的內(nèi)容足以使司法機(jī)關(guān)確認(rèn)對(duì)象是誰就構(gòu)成誣告陷害罪。至于被誣陷的對(duì)象是遵紀(jì)守法的公民，還是正在服刑的犯人，以及是否因被誣告而受到刑事處分，均不影響本罪的成立。誣陷沒有達(dá)到法定年齡或者沒有辨認(rèn)或控制能力的人犯罪，屬于對(duì)象不能犯，仍構(gòu)成誣告陷害罪。

　　16. 【答案】C

　　【解析】刑法第二百四十七條 司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條規(guī)定的故意傷害罪、第二百三十二條規(guī)定的故意殺人罪定罪，從重處罰。

　　17. 【答案】C

　　【解析】 妨害公務(wù)罪是指以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表依法執(zhí)行職務(wù)，或者在自然災(zāi)害中和突發(fā)事件中，使用暴力、威脅方法阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)，或故意阻礙國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，雖未使用暴力，但造成嚴(yán)重后果的行為。A構(gòu)成非法集會(huì)、游行、示威罪，B選項(xiàng)構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，D選項(xiàng)構(gòu)成阻礙解救被拐賣婦女兒童罪。

　　18. 【答案】A

　　【解析】1997年《刑法》雖然沒有明確規(guī)定無身份犯能否構(gòu)成受賄罪共犯的規(guī)定，但可直接適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，這是由總則和分則的關(guān)系決定的，以共同受賄罪追究非國家工作人員的刑事責(zé)任。

　　19. 【答案】D

　　【解析】牽連犯:指出于一個(gè)犯罪目的，實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪狀態(tài)。且對(duì)于牽連犯，除我國刑法已有規(guī)定的外，從一重罪論處。

　　構(gòu)成牽連犯，必須具備以下條件:

　　第一，數(shù)罪必須出于一個(gè)犯罪目的

　　第二，必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為。行為人必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個(gè)犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競合犯。犯罪行為的個(gè)數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

　　第三，數(shù)個(gè)犯罪行為須有牽連關(guān)系。

　　20. 【答案】B

　　【解析】刑法第一百九十八條第二款規(guī)定：有前款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)所列行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。如果投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險(xiǎn)金的，除構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪外，還可能構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、虐待罪等。這兩種行為按照理論界的通說，屬于典型的牽連犯，都屬于為實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)詐騙犯罪這一目的行為，而其方法或手段又觸犯其他罪名的情況，應(yīng)擇一重從重處罰，而不實(shí)現(xiàn)數(shù)罪并罰，但刑法第一百九十八條第二款明確規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰，以便于司法實(shí)踐操作，有利于加大對(duì)保險(xiǎn)詐騙犯罪的打擊力度。

　　21.

　　【解析】D。民事法律關(guān)系，是由民事法律規(guī)范所確立的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律關(guān)系。只有D選項(xiàng)能夠使得當(dāng)事人之間產(chǎn)生民事權(quán)利和民事義務(wù)。

　　22。

　　【解析】A。甲辦理信用卡和簽訂合同的時(shí)間都屬于未有精神病期間，所以是有效的。

　　23.

　　【解析】C。以結(jié)婚作為條件屬于違背公序良俗的情形。

　　24.

　　【解析】A。委托合同中雙方當(dāng)事人均享有隨意解除合同的權(quán)利。

　　25.

　　【解析】C。間接代理中當(dāng)受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇委托人或者受托人作為相對(duì)人主張權(quán)利。

　　26.

　　【解析】C。占有物被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物。占有人返還原物的請(qǐng)求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起1年內(nèi)未行使的，該請(qǐng)求權(quán)消滅。

　　27.

　　【解析】A。遺失物、盜贓物不適用善意取得。

　　28.

　　【解析】C。質(zhì)押合同自合同簽訂是成立并且生效。質(zhì)權(quán)自交付時(shí)產(chǎn)生。從物是否產(chǎn)生質(zhì)權(quán)看是否交付。

　　29.

　　【解析】B。判斷按份共有和共同共有的標(biāo)準(zhǔn)為，共同共有除了特別約定，必須具有共有關(guān)系，如夫妻，家庭，繼承人，同居，本題中沒有特殊關(guān)系只能是按份共有。按份共有中，處分共有物需要經(jīng)過所占份額達(dá)三分之二的人同意，因此B對(duì)。

　　30.

　　【解析】C?；谑聦?shí)行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)自行為完成時(shí)設(shè)立，此時(shí)權(quán)利人取得權(quán)利無需登記。因繼承發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)自繼承開始時(shí)物權(quán)變動(dòng)，因此甲死亡時(shí)所有權(quán)轉(zhuǎn)移到乙。此時(shí)乙無需登記即取得所有權(quán)，但是乙將房屋轉(zhuǎn)移給丙是必須要進(jìn)行登記的。因?yàn)槭峭ㄟ^法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，自登記時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

　　32.

　　【解析】B。甲公司發(fā)出的內(nèi)容只有數(shù)量不屬于具體明確不是要約。

　　33.

　　【解析】C。在下列情形下，承租人不得主張優(yōu)先購買房屋：(1)房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的;(2)出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的;(3)出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的;(4)第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

　　34.

　　【解析】D。名稱權(quán)是法人及其他社會(huì)組織依法享有的決定、使用、改變其名稱并排除他人非法干渉的權(quán)利。法人和其他社會(huì)組織對(duì)其名稱享有獨(dú)占的使用權(quán)，任何人不得干渉和非法使用。在登記的地區(qū)內(nèi)，他人不得再登記該名稱經(jīng)營同一性質(zhì)的業(yè)務(wù);未經(jīng)登記而使用者，同樣構(gòu)成對(duì)名稱權(quán)的侵害。同時(shí)，法律對(duì)法人和其他社會(huì)組織行使其名稱權(quán)有一定的限制性規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)遵守這些規(guī)定。

　　35.

　　【解析】D?！肚謾?quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　36.

　　【解析】B。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65條和第67條的規(guī)定，因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。兩個(gè)以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。故在數(shù)人實(shí)施污染環(huán)境的侵權(quán)行為時(shí)，侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。

　　37.

　　【解析】C。收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件：無子女，有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力，未患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病，年滿30周歲。此外，無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上;有配偶者收養(yǎng)子女的，須夫妻共同收養(yǎng)。

　　38.

　　【解析】A。以未到法定婚齡為由申請(qǐng)宣告婚姻無效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬;

　　39.

　　【解析】A。地役權(quán)是指不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人如所有權(quán)或使用權(quán)人，為自己使用不動(dòng)產(chǎn)的便利或提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益而利用他人不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，如通行權(quán)、取水權(quán)、采光權(quán)、眺望權(quán)。地役權(quán)基于當(dāng)事人之間的合同而產(chǎn)生，相鄰關(guān)系基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生。

　　40.

　　【解析】C。地役權(quán)具有從屬性。地役權(quán)的從屬性意味著地役權(quán)不得脫離需役地而存在，不得單獨(dú)處分，必須與需役地的所有權(quán)或使用權(quán)一同轉(zhuǎn)移。

　　二、多項(xiàng)選擇題

　　41.【答案】BCD

　　【解析】A是單行刑法。立法解釋，即刑法的立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法條文的解釋。在我國，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)刑法條文的解釋屬于立法解釋。立法解釋通常有以下幾種：(1)全國人大常委會(huì)以決議形式對(duì)刑法條文含義的解釋。(2)在刑法中對(duì)有關(guān)術(shù)語的專條解釋。(3)在刑法的起草說明或修訂說明中所作的解釋。

　　42.【答案】ABC

　　量刑制度包括累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰、緩刑。假釋屬于刑罰執(zhí)行制度。

　　43.【答案】BC。

　　【解析】A屬于自然人犯罪，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處;D屬于自然人犯罪，盜用単位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰;所以選BC。

　　44.【答案】ABCD。

　　【解析】最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》(2000.7.13法釋〔2000〕19號(hào))為了正確適用刑法，現(xiàn)就為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法拘禁他人行為如何定罪問題解釋如下：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。

　　45.【答案】AC。

　　【解析】B為賭博罪;D為盜竊罪。

　　46.

　　【解析】ABCD。宣告失蹤的法律后果就是為被宣告失蹤人建立財(cái)產(chǎn)代管制度。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

　　47.

　　【解析】ABCD。法人代表對(duì)外以法人名義進(jìn)行民事活動(dòng)，法人對(duì)代表的內(nèi)部權(quán)限不能對(duì)抗善意第三人;代表超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)的以外，該行為有效。

　　法人超越經(jīng)營范圍而成立的合同，原則有效，除非違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的，無效。

　　48.

　　【解析】ACD。喪偶兒媳進(jìn)了主要贍養(yǎng)義務(wù)是第一順位繼承人，戊屬于代位繼承人。

　　49.

　　【解析】CD。監(jiān)護(hù)人責(zé)任屬于無過錯(cuò)歸責(zé)原則，所以母親不能免責(zé)。幼兒園屬于過錯(cuò)推定，老師沒有及時(shí)制止，幼兒園需要承擔(dān)責(zé)任。

　　50.

　　【解析】ABCD。侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其侵權(quán)行為而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。侵權(quán)法所保護(hù)的就是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此均屬于。

　　三、簡答題

　　51. 【答案】

　　根據(jù)刑法典第85條、第86條的規(guī)定，假釋的后果有以下四種：

　　第一，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)沒有出現(xiàn)刑法第86條規(guī)定的情形，即沒有再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，或者沒有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。

　　第二，被假釋的犯罪人在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照刑法典第71條規(guī)定的“先減后并”方法實(shí)行并罰。在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照刑法典第70條所規(guī)定的“先并后減”方法實(shí)行并罰。

　　第三，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。

　　第四，對(duì)被假釋的犯罪分子，如果在假釋考驗(yàn)期滿以后，才發(fā)現(xiàn)其在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪，只要沒有超過追訴時(shí)效期限的，也應(yīng)當(dāng)依照刑法第86條的有關(guān)規(guī)定，撤銷假釋，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

　　第五，犯罪分子被假釋后，原判附加刑的，附加刑仍須繼續(xù)執(zhí)行。原判有附加剝奪政治權(quán)利的，附加剝奪政治權(quán)利的刑期從假釋之日起計(jì)算。

　　52. 【答案】

　　危害公共安全罪是指故意或者過失地實(shí)施危害不特定或多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為。危害公共安全罪的共同特征是：

　　第一，客體

　　(1)公共安全：對(duì)不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)

　　(2)對(duì)不特定的理解：①是指危害行為可能侵害的對(duì)象和可能造成的結(jié)果實(shí)際無法確定，行為人對(duì)此既無法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，行為的危險(xiǎn)或行為造成的危害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加;②行為人的行為如明確指向特定的人身或財(cái)產(chǎn)，而事實(shí)上危及了不特定人或財(cái)產(chǎn)的安全，亦屬危害公共安全;③如果行為人采用危險(xiǎn)方法實(shí)施犯罪，其可能造成的破壞被有意識(shí)的限制在不危害公共安全的范圍內(nèi)，客觀上也沒有發(fā)生危害公共安全的結(jié)果，則不屬于危害公共安全。

　　第二，客觀方面

　　(1)實(shí)施了危害不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為，已經(jīng)造成嚴(yán)重后果，或者足以造成嚴(yán)重后果的行為。危害公共安全的行為可以是作為的方式實(shí)施，也可以不作為的方式實(shí)施。

　　(2)從行為的表現(xiàn)形式上看有:以危險(xiǎn)方法危害公共安全;破壞公用工具、設(shè)施危害公共安全;實(shí)施恐怖、危險(xiǎn)活動(dòng)危害公共安全;違反槍支、彈藥管理規(guī)定危害公共安全;造成重大責(zé)任事故危害公共安全。

　　(3)本罪包含有危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯、結(jié)果犯、行為犯

　　第三，犯罪主體

　　既有一般主體又有特殊主體。大多數(shù)犯罪由一般主體構(gòu)成，少數(shù)犯罪要求由從事特定業(yè)務(wù)或具有特定職務(wù)的人員構(gòu)成。有些罪可以由單位構(gòu)成，或者只能由單位構(gòu)成。根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，對(duì)防火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

　　第四，犯罪主觀方面

　　既有故意又有過失。

　　53.

　　答：表見代理是指行為人雖沒有代理權(quán)，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實(shí)施法律行為，該法律行為的后果由本人承擔(dān)的代理。

　　構(gòu)成表見代理須具備以下條件：

　　1.代理人無代理權(quán)。

　　2.該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。

　　3.相對(duì)人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。

　　4.相對(duì)人基于信任而與該無權(quán)代理人成立法律行為。

　　54.

　　答：侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式主要有以下幾種：

　　一、賠償損失

　　1.財(cái)產(chǎn)損失賠償，指侵權(quán)人承擔(dān)的以支付一定數(shù)額的金錢救濟(jì)被侵權(quán)人財(cái)產(chǎn)上損失的ー種 侵權(quán)責(zé)任方式。財(cái)產(chǎn)損害賠償包括侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成的財(cái)產(chǎn)損失賠償和侵害人身權(quán)益造成的財(cái)產(chǎn)損失 貝宵償。

　　2.人身損害賠償。人身損害賠償，是指侵權(quán)人承擔(dān)的以支付一定數(shù)額的金錢救濟(jì)生命、身體和健康權(quán)受到侵害的被侵權(quán)人或其近親屬。

　　3.精神損害賠償。自然人在人身權(quán)或者某些財(cái)產(chǎn)權(quán)受到不法侵害，致使其人身權(quán)益或者財(cái) 產(chǎn)利益受到損害并遭受精神痛苦時(shí)，受害人本人、本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿?事法律制度。

　　二、其他侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式主要有：

　　停止侵害;排除妨礙;消除危險(xiǎn);返還財(cái)產(chǎn);恢復(fù)原狀;賠禮道歉;消除影響、恢復(fù)名譽(yù)

　　以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。

　　四、辨析題

　　55.【答案】

　　(1)這種說法是錯(cuò)誤的

　　(2)罪責(zé)自負(fù)是指刑事責(zé)任的承擔(dān)者只能是行為人本人而不能株連無辜。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，行為人只為自己的罪行承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

　　(3)但是要注意：共同犯罪中，實(shí)行“部分行為，全部責(zé)任”原則。具體包括：

　　《刑法》第二十六條第三款規(guī)定：對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)于首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。此款既是對(duì)“任何人不應(yīng)為他人的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任”這句話的否定。

　　56.

　　答：本說法是不完全正確的。

　　正確的一面表現(xiàn)在：“商標(biāo)不經(jīng)注冊(cè)不受保護(hù)”：根據(jù)《商標(biāo)法》要想取得商標(biāo)專用權(quán)，必須進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人包括自然人、法人和其他組織。經(jīng)商標(biāo)局核定注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。

　　不正確的一面表現(xiàn)在：

　　1.商標(biāo)經(jīng)過注冊(cè)，但是不受法律保護(hù)：根據(jù)《商標(biāo)法》第 44條的規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)違反商標(biāo)法第10 條、第 11 條、第 12 條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效;其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。

　　2.商標(biāo)未在中國注冊(cè)，但是受到法律的保護(hù)。馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。馳名商標(biāo)可以是注冊(cè)商標(biāo)，也可以是未注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。

　　綜上所述，本說法是不完全正確的。

　　五、法條分析題

　　57.【答案】

　　(1)交通肇事逃逸就是行為人在交通運(yùn)輸肇事后，為逃避法律追究而逃跑的行為。逃逸是指為逃避法律責(zé)任追究而逃跑的行為，如果行為人在交通肇事后逃逸的，一般只能作為交通肇事罪的從重處罰情節(jié)，按交通肇事罪一罪從重處罰。應(yīng)在3年以上7年以下有期徒刑的幅度內(nèi)處罰(情節(jié)加重犯)。

　　(2)“因逃逸致人死亡”是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，即“消極逃逸”。此時(shí)直接以交通肇事罪一罪論處，死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為本罪的加重處罰情節(jié)，應(yīng)在7年以上有期徒刑的幅度內(nèi)處罰。這種結(jié)果加重犯的成立應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：

　　第一，“因逃逸致人死亡”的客觀方面表現(xiàn)為“因逃逸”致本次事故被害人死亡：

　?、儆姓厥潞筇右菪袨?

　?、诔霈F(xiàn)被害人死亡的結(jié)果;

　?、郾缓θ怂劳鼋Y(jié)果與肇事人的逃逸行為之間存在因果關(guān)系。也即死亡結(jié)果是因?yàn)樘右莶磺笾鴮?dǎo)致。

　　第二，主觀方面為過失，即是指行為人發(fā)生重大事故以后，因驚慌、害怕等原因置被害人于不顧，逃離現(xiàn)場，使其未得到及時(shí)救助而死亡。如果行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。區(qū)別要點(diǎn)：交通肇事罪(逃逸致人死亡)僅有消極的不救助行為;而故意殺人或傷害罪行為。(1)有積極行為，將被害人“帶離”事故現(xiàn)場后①隱藏或者②遺棄;(2)致使被害人無法得到救助，因?yàn)檫z棄、隱藏，使被害人處于孤立無援的境地。注意，對(duì)這種情形在不能證實(shí)具有直接故意的情況下，如果事實(shí)上沒有發(fā)生“死亡或殘疾”結(jié)果的，不應(yīng)按照故意殺人罪、故意傷害罪的未遂罪處罰。

　　58.

　　答：(1)本法條是由于無因管理而形成的債。無困管理是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。

　　(2)無因管理的構(gòu)成要件包括：

　　1.管理他人事務(wù)。

　　2.有為他人謀利益的意思。

　　3.無法律上的義務(wù)。

　　(3)“必要費(fèi)用”：包括管理人在管理或服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。該必要費(fèi)用，一般以本人所受利益范圍為限。管理人為本人利益而以管理人的名義負(fù)擔(dān)的債務(wù)，有權(quán)要求本人直接向債權(quán)人清償。

　　六、案例分析題

　　59.【答案】

　　(1)甲的行為構(gòu)成貪污罪。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。在本案例中，甲利用自己扶貧辦副主任的植物便利，用冒用他人公司的名義非法招標(biāo)競標(biāo)，惡意侵吞政府財(cái)務(wù)20萬元，構(gòu)成貪污罪。

　　(2)乙的行為不構(gòu)成行賄罪。為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。

　　在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。乙受甲的要求意思3萬元是為了要回自己的工程款，并非是為了追求非法利益，因此不構(gòu)成行賄罪。

　　(3)丙的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì)被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為。威脅，是指以惡害相通告迫使被害人處分財(cái)產(chǎn)，即如果不按照行為人的要求處分財(cái)產(chǎn)，就會(huì)在將來的某個(gè)時(shí)間遭受惡害。威脅內(nèi)容的種類沒有限制，包括對(duì)被害人及其親屬的生命、身體自由、名譽(yù)等進(jìn)行威脅，威脅行為只要足以使他人產(chǎn)生恐懼心理即可，不要求現(xiàn)實(shí)上使被害人產(chǎn)生了恐懼心理。威脅的內(nèi)容是將由行為人自己實(shí)現(xiàn)，還是將由他人實(shí)現(xiàn)在所不問，威脅內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)也不要求自身是違法的。本案例中，行為人丙知道甲的犯罪事實(shí)，向司法機(jī)關(guān)告發(fā)是合法的，但丙以向司法機(jī)關(guān)告發(fā)進(jìn)行威脅索取財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。

　　60.答：

　　(1)有效。根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，無權(quán)處分的買賣合同屬于有效的合同。本案中，甲只是將寵物交給乙保管，而乙是無權(quán)處分的，所以合同效力有效。

　　(2)有效。根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)抵押，合同生效抵押權(quán)設(shè)立，不經(jīng)登記不能對(duì)抗善意第三人。本案中所以沒有辦理登記，但是車屬于動(dòng)產(chǎn)，只需要簽訂書面的抵押合同即可產(chǎn)生抵押權(quán)，所以抵押權(quán)有效。

　　(3)無權(quán)。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同解除的方式包括法定解除和約定解除?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。本案中，不具有法定解除的條件。